Improbidade administrativa: a extensão da responsabilidade

A Lei de Improbidade Administrativa n. 8.429/92 pune a conduta do agente público que se enriquece ilicitamente, causa prejuízo ao erário ou viola alguns princípios da administração pública. E pune também terceiro que, mesmo não sendo agente público, induz ou concorre para a prática da improbidade ou dela aufere benefícios diretos ou indiretos.

Como atos administrativos normalmente envolvem a participação de mais de um agente público, um ponto importante é a responsabilização de cada qual.

Interessante observar um princípio fundamental inserto na lei n. 14.133/2021, que é o da segregação de funções, ou seja, a divisão de responsabilidades entre diferentes agentes públicos, evitando que um único agente ou unidade acumule todas as funções. O objetivo é reduzir as oportunidades para que qualquer pessoa possa cometer e ocultar erros ou fraudes durante o desempenho normal de suas atribuições.

Na Administração Pública, o chefe do Executivo atua como ordenador de despesas primário, assim como os presidentes do Legislativo e do Judiciário, no seu respectivo âmbito. Todos detêm a prerrogativa de delegar essa competência a outros agentes públicos por meio de decretos ou portarias.

Essa descentralização funcional, todavia, não blinda automaticamente o ordenador original de suas responsabilidades jurídicas. O nexo de responsabilização civil do delegante subsiste caso reste configurada a má escolha do subordinado (“culpa in eligendo”), a falha no dever de fiscalizar os atos praticados (“culpa in vigilando”) ou, ainda, a adoção da chamada "cegueira deliberada".

Sob essa vertente, o gestor que cria barreiras propositais para ignorar as irregularidades das pastas não comete mera negligência, mas sim uma escolha consciente de não saber. A ignorância planejada diante de claros indícios de desvios configura uma omissão dolosa, pois viola o dever constitucional de garantia do patrimônio público e demonstra indiferença perante o resultado ilícito, equiparando a inação deliberada à própria autoria do ato.

Para fundamentar juridicamente esse alcance da responsabilização civil ou criminal, tem-se aplicado a Teoria do Domínio do Fato. Formulada na Alemanha pelo penalista Hans Welzel e aprimorada por Claus Roxin, a teoria classifica a autoria em três frentes: 1) domínio da ação, em que o executor pratica o ato fisicamente e tem o seu controle; 2) domínio da vontade, em que o autor intelectual se serve de outrem por coação ou erro (autoria mediata); 3) domínio funcional do fato, caracterizado pela divisão de tarefas essenciais em que todos compartilham o controle da situação. Assim, transportando-a para o âmbito da improbidade administrativa, consideram-se autores não apenas os executores diretos, mas também os agentes que exerciam o controle final sobre o ato ilícito.

Há dois aspectos importantes a serem considerados: um deles é o nexo de causalidade; é indispensável que a conduta do coautor ou partícipe, comissiva ou omissiva, seja relevante para a ação ou resultado. Vale dizer, nas hipóteses de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação de princípios (arts. 9º, 10 e 11, da Lei de Improbidade Administrativa – LIA - n. 8.429/92), deve haver contribuição eficaz à perpetração de improbidade administrativa. Outro aspecto é a necessidade de vinculação psicológica: não basta o nexo causal, sendo necessário que cada partícipe, cada concorrente, tenha consciência de contribuir para a atividade ilícita, em verdadeira adesão subjetiva à vontade de outrem.

Quanto ao aspecto subjetivo, é imprescindível o dolo, tal como disposto no art. 1º, § 2º, da LIA : “Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. Esse dispositivo quanto à exigência de dolo direto e específico foi julgado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal em sessão de 28 de maio último, de maneira que agentes públicos autores, coautores, partícipes ou beneficiários, somente poderão ser responsabilizados e punidos por improbidade administrativa apenas quando presente esse elemento subjetivo.

Fernando Fukassawa

Advogado, professor de direito e promotor de Justiça aposentado